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政府系列新規發布 中企出海迎全面“松綁”時代
日期：2015-05-22
隨著我國對外開放程度的不斷加深、中國鼓勵企業“走出去”的政策的不斷加力，越來越多的中國企業選擇走出國門，到海外開辟自己的市場，近幾年中國境外投資風生水起，逆勢上揚。但是，我國境外投資在快速發展的同時，也面臨著新形勢和新挑戰，出現了一些新情況和新問題，如國家投資環境日趨復雜，境外投資主題和行業日益多元，企業對外投資主體地位未能真正落實，部分企業社會責任、風險意識不強等等。為了解決這些問題，中國政府迫切需要對現行管理體制進行調整和優化，為企業更好地“走出去”提供制度保障。中國政府在過去的11個月中相繼發布了與境外投資有關的新規定，旨在加快境外投資管理職能轉變，促進和規范境外投資，提高境外投資便利化水平。一．《政府核準的投資目錄（2014年本）》
國務院于 11 月 18 日公布了《政府核準的投資目錄（2014年本）》（《新目錄》）?！缎履夸洝吩谌ツ昊A上再次大幅減少中央層面核準的項目數量，被認為是“放權力度最大的一次”。此舉將使企業獲得更多的投資自主權，有利于進一步提升投資便利化，激發社會投資潛力的釋放，更好地發揮投資對調結構、穩增長的關鍵作用。
《新目錄》的亮點內容主要概括為六個字：取消、下放、監管。
一是“取消”。進一步縮減核準范圍，對 15 項內容取消核準改為備案，如鋼鐵、有色金屬、水泥、化肥、造船設施項目以及城市供水等城建項目等。在境外投資領域，除涉及敏感國家和地區、敏感行業的項目外，其他項目全部取消核準改為備案管理。
二是“下放”。進一步下放核準權限，下放地方政府核準 23 項內容，并對現階段仍需核準的項目，明確了中央部門和地方的責任。地方和企業關注度較高的火電站、熱電站、抽水蓄能電站、新建港區、通用機場、擴建軍民合用機場、擴建一次煉油、鐵礦開發、新建乙烯等項目，以及部分水電站、電網工程、飛機制造等項目，均下放省級政府或者地方政府核準。
三是“監管”。進一步注重事中事后監管，建立健全縱橫聯動、協同監管機制?！缎履夸洝访鞔_提出，要同步下放前置審批權限，加強標準化、規范化工作；抓緊清理、整合和規范各類前置條件及中介服務，著力解決“事項多、效率低”的問題；各有關部門“各負其責、依法監管”，同步下移監管重心，落實地方監管責任。同時，要加快建立并依托投資項目在線審批監管平臺，建立后續監管信息共享機制和協調聯動機制。
總的來看，《新目錄》共取消、下放 38 項核準權限。經過去年、今年兩次修訂，使得中央層面核準的項目數量合計減少約 76%，其中，修訂后的 2013 年本《核準目錄》，減少了60%；通過今年的再次修訂，在 2013 年基礎上再減少 40%。
二．《境外投資管理辦法》
為順利推進我國境外投資工作，2014年9月6日，商務部發布新修訂的《境外投資管理辦法》(“《辦法》”)，取代2009年版《境外投資管理辦法》，確立了“備案為主，核準為輔”的規制模式。該次修訂主要體現了五大亮點：
（一）切實落實企業對外投資自主權
《辦法》明確規定，企業開展境外投資，依法自主決策、自負盈虧，并取消了“企業應當在其對外簽署的與境外投資相關的合同或協議生效前，取得有關政府主管部門的核準”的要求，體現了企業對外投資的主體地位。
（二）進一步簡政放權，大力推進行政審批制度改革
《辦法》按照《核準目錄》規定，改變對境外投資開辦企業由商務部和省級商務主管部門全面核準的方式，實行“備案為主、核準為輔”的管理模式，并最大限度地縮小核準范圍，大幅提高了境外投資的便利化水平。
（三）縮短辦理時限，提高便利化水平
《辦法》進一步縮短境外投資開辦企業辦理核準的時限。對需備案的境外投資，企業只要提交真實、完整、符合法定形式的材料，即可在3個工作日內獲得備案。同時，《辦法》還取消了企業境外投資礦產資源勘查開發應當征求國內有關商會、協會意見的規定，進一步簡化了程序。
（四）由省級商務主管部門負責地方企業備案，便利企業就地辦理業務
《辦法》規定，省級商務主管部門負責地方企業境外投資開辦企業的備案管理，自行印制并頒發《證書》，改變以往由商務部統一印制《證書》的做法，有利于切實發揮地方貼近基層、就近管理的優勢。
（五）政府提供公共服務，加強指導和規范
《辦法》在明確政府繼續為企業提供服務的同時，加大了對企業境外投資行為進行指導和規范的力度，敦促企業要求其投資的境外企業遵守境內外法律法規、尊重當地風俗習慣、履行社會責任、做好環境、勞工保護、員工培訓、企業文化建設等工作，促進與當地的融合。這對內可敦促企業樹立正確的境外經營理念，推動境外投資可持續發展，對外可彰顯我互利共贏的對外投資立場和我負責任大國的形象。
三．《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》
2014年7月4日，國家外匯管理局發布《關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（“37號文”），廢止了原來的“75號文”，進一步推動資本賬戶開放，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度。新政與舊政相比，在條文上有較大的調整，將對境內居民對外投資以及境內企業通過VIE架構進行境外融資及上市，產生積極作用。
（一） 定義的變化
在37號文中，特殊目的公司不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，在“融資”之外增加了“投資”。另外，37號文不再局限于“境內企業資產或權益”，而拓寬增加了“境外資產或權益”。37號文對于“返程投資”的定義也有所變化。相比于75號文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設、并購等方式”設立外商投資企業，并取得所有權、控制權、經營管理權等權益?！熬硟染用瘛倍x被用匯新政進一步區分為“境內機構”和“境內居民個人”，而“境內居民個人”則包括持有中國境內居民身份證、軍人身份證件，武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內合法身份證件、但因經濟利益關系在中國境內習慣性居住的“境外個人”。
（二）允許境內居民對特殊目的公司提供資金支持
新規對于在境外融資資金使用的限制方面有所放寬，取消了 75 號文規定的“境內居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起 180 日內調回境內”，允許境外融資及其他相關金留存境外使用。
新規關于允許境內居民個人向特殊目的公司提供資金支持的規定，極大地突破了75號文的限制，有效地簡化了境內居民個人進行境外投資的程序，具有重大意義。
（三） 允許境內企業的董監高及員工就非上市特殊目的公司的股權激勵計劃辦理外匯登記
37號文第一次明確非上市特殊目的公司實施的針對境內企業董監高與員工的股權激勵計劃“(ESOP”) 可以辦理外匯登記并出臺了辦理的細則，體現了監管機構對于境外融資及境外資本市場發展的支持態度。此項規定使眾多非上市 VIE 架構公司的 ESOP 對于大多數員工而言不再是鏡花水月，而是受到中國政府承認的真金白銀，這將有助于公司留住和激勵員工起到積極的推動作用。
（四）調整了特殊目的公司的外匯登記程序
37號文對于特殊目的公司外匯登記的程序進行了較大的調整。相比于75號文來說：
(1) 并沒有明確在初始登記完成前，該特殊目的公司不得發生境外融資、股權變動或返程投資等實質性資本或股權變動，是否意味著在初始登記前可進行境外融資或其他股權變動行為?
(2)明確境內居民個人只為直接設立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記，是否意味著境內居民個人間接控制的其他層特殊目的公司(如常見的資主體開曼公司以及下屬的香港公司)則不需要進行登記?這些尚待實踐中與外匯管理部門進一步溝通和確認。同時，進一步明確可以“補登記”。37號文規定，在其實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯管理局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。在國家“走出去”戰略的大環境下，對于之前已經設立“特殊目的公司”但面臨在用匯舊政下補登記的難度，此項規定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。
（五）對于處罰的依據及措施予以了明確
不同于75號文，37號文針對具體的違規情形，明確了具體的懲罰依據及措施，同時37號文都援引了《外匯管理條例》的相關規定，明確了處罰的金額，直至追究刑事責任。這使得外匯管理機關做出行政處罰有章可循，體現了用匯新政的寬嚴相濟。
四．《跨境擔保外匯管理規定》
2014年5月19日，國家外匯管理局（簡稱“外匯局”）發布了《跨境擔保外匯管理規定》（簡稱“《新規》”），該規定將跨境擔保區分為內保外貸、外保內貸款及其他形式，明確對內保外貸和外保內貸實行登記管理。
此次出臺的《規定》，主要體現了以下管理思路：
（一） 簡政放權
取消或大幅度縮小跨境擔保的數量控制范圍和登記范圍，只將"擔保履約后新增居民對非居民負債或債權的部分跨境擔保"納入逐筆登記范圍。同時，清理整合法規，廢止了12項跨境擔保相關規范性文件。
（二） 轉變職能
合理界定跨境擔保的外匯管理范圍和監管責任邊界。根據外匯管理的目標和職責，合理界定跨境擔保的外匯管理范圍，納入外匯管理的跨境擔保應主要具備以下特點：符合法律的形式要求、以付款為擔保履約方式、相對確定的履約金額、對國際收支可能產生重要影響等。同時，充分尊重上位法、國際慣例和市場需求，將外匯管理與跨境擔保交易合同的有效性判定脫鉤。外匯局基于國際收支統計法定職責的匯兌登記，在目的和效力上均不同于行業主管部門的確認登記，不作為擔保生效或對抗第三人的要件。
（三） 從事前審批轉向事后監管
取消所有事前審批，以登記為主要管理手段。取消擔保簽約和履約的事前審批和核準事項，代之以比例自律和登記管理；取消大部分業務資格條件限制。
（四） 強化風險防范
在簡政放權的同時，通過配套制度和監管手段，防止跨境擔保成為資金異常流動的通道；明確外匯局監測分析職責，強調非現場核查和監督檢查，強化違規責任的追究。
五．《境外投資項目核準和備案管理辦法》
2014年4月8日，國家發改委發布（“《核準備案辦法》”）。該辦法與2004年發布的《境外投資項目核準暫行管理辦法》，主要有三個方面的變化：
（一） 大幅提高境外投資項目核準權限、縮小核準范圍，對一般境外投資項目一律實行備案制。
境外投資項目不再區分資源類和非資源類，除涉及敏感國家或地區、敏感行業的項目外，國家發改委核準權限由資源開發類中方投資3億美元、非資源開發類中方投資1億美元及以上統一提到中方投資10億美元及以上，中方投資10億美元以下項目一律實行備案。原規定的核準范圍包括境內各類法人通過在境外控股的企業或機構在境外實施的投資項目，而《核準備案辦法》規定已在境外設立的中資企業在境外實施的再投資項目，如不需要境內投資主體提供融資或擔保，不再需要辦理核準或備案。
（二） 簡化程序、明確時限，提升境外投資項目核準和備案規范化、便利化水平。
《核準備案辦法》明確對于需要國家發改委核準或由國家發改委報國務院核準的項目，地方企業直接向所在地的省級發展改革部門提交項目申請報告，由省級發展改革部門提出審核意見后上報國家發改委核準，屬于國家發改委備案的項目也采取同樣程序，不再要求地方企業按照縣、市、省層層申報。同時，《核準備案辦法》對境外投資項目核準、備案的全流程辦理時限均進行了明確，項目核準辦理時限為20個工作日（不包括委托評估時間），項目備案辦理時限為7個工作日,并對核準、備案條件也進行了簡化。
（三） 突出依法行政、明確責任、加強監管、維護秩序。
根據國務院關于強化行政問責，嚴格責任追究的要求，在《核準備案辦法》中，新增加了第五章關于“法律責任”的相關內容。明確規定國家發展改革委工作人員如有濫用職權、玩忽職守等違反規定程序和條件辦理項目核準、備案等行為的，依據《行政機關公務員處分條例》等有關規定追究有關責任人的責任。同時，根據權力和責任同步下放、調控和監管同步到位的原則，《核準備案辦法》明確國家發展改革委加強境外投資項目指導和監督職責，維護境外投資良好工作秩序。明確規定對于未按規定辦理核準或者備案的項目，有關部門不得辦理相關手續，金融機構不得發放貸款，從而加強跨部門的工作銜接和聯合執法，推進形成境外投資項目管理的合力。
我國現在進入了一個‘走出去’的大發展時期。按照經濟規律，‘走出去’現在屬于上升期，在此期間，每年‘走出去’的增長率會較高，這個大的趨勢已經成型，未來還將有一個大的發展。上述中國政府新規的相繼出臺，既是對我國境外投資迅速發展的積極回應，也是對境外投資的規范和引導。這一系列的政策將會為境外投資提高一個更好的平臺，促進境外投資更加快速、平穩的發展。